Las entidades emisoras de dinero electrónico

Introducción al concepto de EDE

Este es el último capitulo de la serie dinero electrónico, entidades emisoras y BitCoin. Previamente hemos hablado del dinero electrónico, lo hemos definido e incluso hemos llegado a realizar un estudio de caso con el Bitcoin para conocer más a fondo las características que debe tener para ser considerado como tal. Ahora haremos lo propio pero con las encargadas de crear el dinero electrónico, las EDEs.

Las entidades emisoras de dinero electrónico son un tipo relativamente novedoso de entidad financiera. Su actividad principal, como indica su nombre, es la creación de dinero electrónico, transformar el dinero corriente en dinero virtual, para ello lo convierten en series numéricas, algoritmos o cupones. Este dinero electrónico podrá ser utilizado para realizar transacciones de manera online con otras entidades diferentes a la emisora, que lo aceptan como medio de pago. La comodidad y la seguridad adicional que aporta este proceso, unido al auge del comercio electrónico (epígrafe 1), han supuesto un crecimiento exponencial del uso del dinero electrónico en los últimos años.

La principal diferencia con las entidades bancarias tradicionales, que a través del sistema crediticio pueden crear dinero, es que las entidades de dinero electrónico, no cuentan con esta facultad. Solo se les permite emitir aquellos medios de pago en dinero electrónico que se correspondan con las sumas. A grandes rasgos poder hablar que realizan una función equivalente a un banco de ese dinero electrónico.

Pero, ¿Cuáles son las ventajas que tienen las EDEs frente a los bancos tradicionales? El especializarse en servicios prestados a través de internet con la flexibilidad que ello supone, su habilidad para saltarse las fronteras y con ellas los distintos tipos de sistemas de cobros y pagos internacionales, y por último, su aportación a la seguridad en el comercio electrónico.  Debemos señalar, sin embargo, que la creación de dinero electrónico no es algo exclusivo de las EDE.  En el artículo 2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, se añade que la emisión puede ser desarrollada también por otras instituciones como las entidades de crédito o, en determinadas circunstancias excepcionales, por el Banco de España y las Administraciones Públicas. También agrega que las EDE pueden realizar actividades complementarias a la emisión de dinero electrónico, tales como la prestación de servicios de pago y la concesión créditos relacionados con los mismos, si bien queda prohibido de manera expresa la posibilidad de captar depósitos u otros fondos reembolsables del público tal y como señala el artículo 8 de la Ley.

Requisitos para la creación de una Entidad Emisora de Dinero Electrónico.

De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 778/2012 del 4 de mayo, que regula el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, los requisitos básicos necesarios para crear una entidad emisora de dinero electrónico son los siguientes:

1. a) Revestir cualquier forma societaria mercantil. Las acciones, participaciones o títulos de aportación en que se halle dividido el capital social deberán ser nominativos.
2. b) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio español.
3. c) Disponer de un capital social no inferior a 350.000 euros.
4. d) Que los accionistas o socios titulares de participaciones significativas sean idóneos conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.
5. e) Que los administradores de la entidad de dinero electrónico sean personas de reconocida honorabilidad y posean, la mayoría de ellos, los conocimientos necesarios para la emisión de dinero electrónico y la prestación de servicios de pago. […]
6. f) Disponer, a los efectos de garantizar una gestión sana y prudente de la entidad, de procedimientos de gobierno corporativo adecuados, incluida una estructura organizativa clara, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y  coherentes […]
7. g) Establecer procedimientos y órganos de control interno y de comunicación para prevenir e impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.[1]

En líneas generales apreciamos que los requisitos son muy exigentes a la hora de poder crear una EDE. Algo lógico si tenemos en cuenta sus semejanzas con una entidad bancaria y el papel importante que juegan en la prevención contra el blanqueo de capitales. En los puntos a y c, se impone que el capital social se componga de acciones nominativas y con una cuantía no inferior a 350.000 euros. Los puntos d y e son bastante polémicos, si bien los puntos anteriores tienen una función de vigilancia o protección de carácter objetivo los siguientes tienen un matiz de carácter subjetivo. Se habla en primer lugar de «reconocida honorabilidad comercial» un concepto en el que no se profundiza, aunque si es verdad que se establece el caso de quienes no la tienen; «carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos o estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o conforme a la Ley 22/2003«

Tenemos por tanto un criterio que permite un margen de discrecionalidad al servicio del Estado que puede justificar de manera sencilla la denegación de la licencia de emisión de dinero electrónico. Sería conveniente tasar de manera más completa estos conceptos de honorabilidad y profesionalidad.  Algo parecido pasa con los puntos f y g que exigen una gestión sana y prudente de la entidad y una serie de controles de prevención del blanqueo de capitales. Si bien es verdad que parece a priori que son criterios más objetivos que los anteriores, volvemos a encontrarnos con un desarrollo muy escaso de los mismos.

 

Entidades de dinero electrónico con sede en España.

A fecha de realización del trabajo tan solo existen tres entidades emisoras de dinero electrónico que cuenten con la autorización del Banco de España. Es un dato bastante llamativo pero comprensible si tenemos en cuenta que aquellas EDE situadas en otros países de la Unión Europea tienen una gran facilidad para operar en el resto de países miembros (incluyendo España por supuesto). Enumeremos y hablemos brevemente de estas tres empresas con sede en España:

CAIXABANK ELECTRONIC MONEY, EDE, S.L. es la entidad emisora de dinero electrónica con sede en España con mayor antigüedad y la segunda en llegar, pertenece 100% al grupo “la Caixa”, opera bajo el nombre comercial de MoneyToPay. Se autodefinen como el líder indiscutible del mercado, contando con el mayor número de tarjetas de prepago financieras en España.

1. KUANTIA EDE, SOCIEDAD LIMITADA es una EDE de reciente creación (en 2013, ha sido la tercera en llegar), cuya sede se encuentra en las Islas Canarias. Al igual que MoneyToPay su actividad se centra en la venta de tarjetas prepago VISA en modalidad de marca blanca y co-branded. Ya sean virtuales o de plástico, de uso abierto o de circuito cerrado.

MOMOPOCKET, E.D.E., S.L, esta EDE de Málaga ha sido la última a llegar al selecto grupo de las EDE con sede en España. Opera bajo el nombre comercial de Momo Pocket, a diferencia de MoneyToPay y E-Kuantia, han decidido alejarse de la obsesión por las tarjetas prepago y han apostado por el monedero electrónico para pagos sencillos e instantáneos desde el móvil. Destaca el convenio firmado con el Ayuntamiento de Jun y con la multinacional americana Burger King.

El peculiar caso de YoUnique Money

YoUnique Money o YUM, constituida en 2002 como sociedad anónima, fue la primera persona jurídica en obtener la licencia del Banco de España para actuar como entidad emisora de dinero electrónico con sede en nuestro país en 2008. YoUnique Money es un claro ejemplo de caso de EDE española. Su actividad principal era la emisión de tarjetas prepago MasterCard de la empresa PayPal (la EDE más grande del mundo, y de la que hablaremos en el siguiente epígrafe). Estas tarjetas prepago eran usadas como monederos electrónicos para realizar tanto pagos por internet como pagos ordinarios en la vida cotidiana recargándose con el saldo de las cuentas que los usuarios tenían en PayPal. De esta manera disponían de una tarjeta de uso electrónico por medio de la que se controlaba de manera responsable y con mayor seguridad el saldo que los clientes tenían en todo momento sin tener que verse en la obligación de asociar directamente una cuenta bancaria a la tarjeta.

Es interesante resaltar este caso por varios motivos, como hemos señalado anteriormente YoUnique Money fue la primera EDE residente en España, y en cierto modo fijó la hoja de ruta que serviría al resto de EDEs españolas. YoUnique Money nunca llegó a desempeñar una actividad realmente original, se limitaba a «comer» de dos grandes empresas multinacionales como son MasterCard y PayPal, es decir no agregaba ningún valor añadido, siendo un mero intermediario en un servicio que cada vez estaba más en entredicho por su mala atención al cliente y por el cobro de comisiones incorrectas e ilegales.  Sirva como ejemplo la siguiente cita tomada de un conocido y reputado programa de radio sobre consumo: “Me di cuenta al ir a pagar y ver que la tarjeta era rechazada por no tener dinero suficiente. Yo estaba seguro de que mi tarjeta lo tenía y al revisar vi este cobro”. Estas son las palabras de Martín, aunque bien podrían ser las de cualquiera de los miles de afectados por el cobro indebido de quince euros que se realizó sobre las tarjetas prepago de PayPal el último día del pasado año 2014″ [2]

El 31 de enero de 2015 el Banco de España anuncia la revocación de la autorización como entidad emisora de dinero electrónico de YoUnique Money. Tras unos días de incertidumbre el 16 de febrero el BdE justifica su decisión por haber detectado deficiencias en la organización y en los procedimientos de control interno, incluidos los de la gestión de riesgos, que pueden poner en peligro su solvencia o viabilidad. Además señalaba que la entidad no disponía del nivel de recursos mínimos exigido a las entidades de dinero electrónico. Concluye informando haber detectado irregularidades en la contabilidad que impedían conocer la situación patrimonial y financiera.

A finales de febrero el BdE anuncia la sanción de 938.000 euros a directivos de YoUnique Money por infracciones muy graves y vuelve a señalar la obligación de YoUnique de devolver el saldo de las tarjetas de los clientes: «Esta resolución es el resultado de un expediente sancionador incoado en abril de 2013 y ha tenido como consecuencia que la citada entidad haya causado baja en los registros oficiales del Banco de España con fecha 30 de enero de 2015.»[3]

A fecha de la realización del trabajo todavía continúa el proceso de devolución del saldo pendiente de las tarjetas de muchos clientes.  Un proceso que tanto clientes, asociaciones (incluso como la propia OCU) no han dudado en señalar como lento y poco eficiente. Pero las críticas no tienen como objetivo solamente la EDE, sino también el Banco de España. Los afectados se quejan de que el BdE debería haber tomado medidas para garantizar los intereses de los clientes, al menos bloqueando las cuentas donde estaba depositado el dinero y no limitándose a decir que YoUnique debía liquidar todas las operaciones realizadas y devolver a sus clientes el importe de los saldos sin utilizar en las tarjetas.  Este tipo de medidas tardías y poco eficaces suelen generar la desconfianza de la población no sólo acerca de las organizaciones que como YoUnique Money son la imagen de un elemento innovador como es el dinero electrónico y comenten irregularidades, sino también de las instituciones encargadas de regular y garantizar el buen funcionamiento del sistema.  De poco servirá desarrollar una legislación reguladora cuidadosamente pensada para proporcionar seguridad jurídica a los usuarios si una institución como el Banco de España llega tarde y con medidas poco resolutivas en lo que se refiere a la defensa de los intereses de la parte afectada y más expuesta: los clientes.  ¿De qué les sirve a los clientes que les den la razón si no se toman medidas para resarcirles de los daños sufridos?  ¿Quién puede confiar en el dinero electrónico?  ¿Para qué servirá una legislación exhaustiva y cuidadosamente redactada?

 

PayPal

Cuando hablamos de EDEs es imposible evitar hablar sobre PayPal, el líder indiscutible del sector. La multinacional norteamericana presente en casi todos los países es el mejor ejemplo de triunfo de este tipo de entidad. En 1998 dos jóvenes emprendedores norteamericanos deciden crear la que será la EDE más potente del mundo. Fundan la empresa bajo el nombre de Confinity y posteriormente, tras su fusión con X.com, es rebautizada con el actual nombre de PayPal.

Su éxito le viene fundamentalmente de ser la empresa pionera, aunque su alianza y compra por EBay, la tienda online más grande del mundo en su día, contribuyó en gran medida a su consolidación. Otro de los pilares de su éxito fue el lanzamiento de PayPal móvil: En 2006 PayPal estrenó PayPal móvil, un servicio diseñado para telefonía móvil que permitía a los clientes enviar o recibir fondos de manera sencilla desde su teléfono móvil y otros dispositivos móviles. Esto proporcionó a PayPal un crecimiento exponencial sin precedentes. Podríamos pensar que esto generó cierto miedo en los bancos, ya que podían verse amenazados ante la posibilidad de un nuevo competidor. Sin embargo hicieron caso omiso.[4]

Una vez más, el enorme y rápido crecimiento de PayPal y la aparente apatía de los bancos ante un fenómeno de tales dimensiones que afecta directamente a su ámbito, pone de manifiesto cierta rigidez y escasa capacidad de reacción de estas instituciones financieras tradicionales ante el surgimiento de nuevas necesidades de pago y de soluciones innovadoras que tienen una alto nivel de aceptación entre el público.  PayPal se cuela entre sus intersticios, se afinca con comodidad en ellos creando un nicho nuevo que se expande sin pausa con la aprobación de las principales autoridades financieras mundiales cuyas normas se compromete a acatar mientras continúa innovando.  ¿No estaremos ante la versión “cíber-financiera” del caballo de Troya?

PayPal tiene que obedecer las reglas del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos y de la Autoridad de Servicios Financieros de la Unión Europea con el objetivo principal de evitar el lavado de dinero. Hasta el día de hoy PayPal es el líder indiscutible ostentando un cuasi-monopolio en lo que a transacciones relativamente pequeñas y pagos en compraventas y alquileres de servicio. No se le considera una entidad bancaria aunque tiene actuaciones que se asemejan a ella, por ejemplo permitir comprar a “crédito” sin dar ninguna garantía más que la vinculación de una cuenta bancaria. La transmisión de dinero de manera instantánea y su papel activo como mediados en la resolución de conflictos entre comprador y vendedor obliga a cualquier negocio online, sea pequeño o grande a la aceptación de pagos por PayPal (de donde PayPal saca las comisiones junto con los cambios de divisas).  El hecho de que no se le considere una entidad bancaria no debería verse como una garantía para los bancos porque a lo mejor lo que significa es que son ellos los que se están quedando obsoletos y están perdiendo una de sus múltiples áreas de actividad.  Pero ¿y si PayPal u otras EDEs que vayan surgiendo en el futuro reinventan con similar éxito las prácticas financieras en otros campos de la actividad tradicional de los bancos?  Por cierto, esto también nos afecta a los juristas porque deberíamos darnos cuenta de que tenemos que estar preparados para pensar el futuro en términos de continuas demandas (demandas urgentes muy probablemente) de regulación de intercambios y/o formas de intercambio de también nuevos bienes y servicios.   El dinero electrónico es también y sobre todo el reflejo de un cambio de necesidades de intercambio relacionado con la emergencia de nuevos conceptos sobre necesidades y bienes, de cambios complejos en la propia idea de consumo, algo que supera con mucho el limitado campo de reflexión de este trabajo que apenas tantea superficialmente la punta del iceberg sobre el que nos asentamos.

El resto de EDEs no han sabido (o podido) seguir los pasos de PayPal y se han visto relegadas a la búsqueda de nichos en un mercado ya de por sí muy pequeño. El caso español es especialmente significativo, pues las EDEs españolas se han limitado a la emisión de dinero electrónico en tarjetas prepago (en el caso citado de YoUnique Money incluso al servicio de PayPal) o a la especialización de pagos instantáneos y seguros con una aplicación móvil en pequeños y grandes comercios.  No obstante, estamos ante un fenómeno emergente, todavía por explorar y por explotar, por lo que convendría estar preparados para presenciar y abordar nuevos desarrollos en un futuro relativamente inmediato.

Conclusiones finales

Tras haber tratado el concepto de dinero electrónico de la mano de un estudio de caso sobre el Bitcoin, y expuesto las condiciones y requisitos que se exigen a las entidades de dinero electrónico en España, quizá ha llegado el momento de recapitular y hacer una serie de reflexiones finales a modo de conclusiones

En el caso del dinero electrónico, nos hemos basado en la definición que tanto la Comisión Europea como el Gobierno de España han proporcionado en sus recursos legales. La definición de las «tres condiciones» (equivalente digital, que no pueda crear dinero y que sea aceptado por otras entidades distintas a la emisora) es bastante completa. Tenemos además que contar con la exposición de motivos de la vigente Ley de Servicios de Pago que agrega esa lista excluyente de valores monetarios almacenados en instrumentos específicos, diseñados para atender a necesidades específicas y cuyo uso esté limitado, (las tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de transporte público…) Una definición que a primera vista parece adecuada para resolver aquellas dudas que se nos planteen entre lo que es dinero electrónico y lo que no. Sin embargo, decidimos abordar el polémico Bitcoin desde esta definición, ya que había cierto margen de incertidumbre sobre su posible inclusión en este ámbito. Destaca por ejemplo que grandes bancos españoles como BBVA tengan en su web un aviso señalando que el Bitcoin carece de protección legislativa. (Véase anexo 5).   Incluso, la Autoridad Bancaria Europea (EBA) se vio obligada a alertar mediante un comunicado a los consumidores del posible peligro que suponía usar el Bitcoin:

“Al utilizar monedas virtuales como medio de pago de productos y servicios, no está protegido por los derechos de reembolso que ofrece la legislación comunitaria en el caso, por ejemplo, de las transferencias realizadas desde un banco convencional o desde una cuenta de pago. Por tanto, no hay posibilidad de volver atrás en caso de un cargo no autorizado o incorrecto contra una cartera digital. La aceptación de las monedas virtuales por los comercios minoristas tampoco está garantizada de forma permanente y es discrecional o se basa en acuerdos contractuales que pueden cesar en cualquier momento y sin plazo de preaviso.”[5]

Al señalar que estas divisas virtuales no se encuentran protegidas por la regulación se está admitiendo un fallo en el ordenamiento jurídico, porque no solamente no es que no se encuentren protegidos los consumidores de cara a un posible uso, sino que no parece existir ningún tipo de intención de regular el Bitcoin, algo incomprensible y contradictorio, porque mientras por un lado la EBA señala su uso frecuente en actividades fraudulentas (contrabando y blanqueo de dinero), en España el Ministerio de Economía aprueba usarlo como capital social único a la hora de constituir una sociedad. Por si fuera poco al otro lado del Atlántico, en EEUU, un juez del estado de Texas declaró un contrato de inversión que contenía Bitcoin sujeto a la legislación estadounidense al considerarlo un equivalente al dinero corriente: “Therefore, the Court finds that the BTCST investments meet the definition of investment contract, and as such, are securities. For these reasons, the Court finds that it has subject matter jurisdiction over this matter,”[6]

Una vez más parece que Estados Unidos va un paso por delante en lo que a regulación del Bitcoin se refiere. A lo largo de este año varios Estados han ido aprobando en sus respectivas cámaras legislativas diferentes medidas para regular las actividades relacionadas con las criptodivisas. La última ha sido la aprobación de la implementación de un sistema de licencias el pasado día 4 de junio de 2015 en la asamblea legislativa del Estado de California.[7] La biblioteca del Congreso de los EEUU encargó un estudio en enero de 2014 para valorar las diferentes regulaciones del Bitcoin en el resto de países del mundo y tener una base sobre la que trabajar de cara la progresiva regulación que en EEUU se ha ido produciendo desde entonces. Tenemos la suerte de que España aparece en este informe oficial, aunque bien es verdad que no sale muy bien parada, ya que señalan la nula regulación de nuestro país, citando únicamente los trabajos del ya citado Fernández Burgueño.

“Bitcoins have not yet been regulated in Spain and are not considered to be legal currency since they are not issued by the government’s monetary authority. However, they may be considered digital goods or things under the Civil Code [arts. 335, 337 & 345] and transactions with bitcoins may be governed by the rules of barter contained in the Civil Code [art. 1538] according to the analysis of one Spanish law firm”[8]

Podemos llegar a la conclusión de que aún queda mucho trabajo por hacer en el desarrollo legislativo de las divisas electrónicas (y por ende Bitcoin) en nuestro país y por parte de la Unión Europea. En ocasiones como ésta se envidia la flexibilidad legislativa estadounidense, consecuencia de su sistema, y tanto España como la UE se verán obligados con el paso del tiempo a regular esta especie de laguna jurídica.  Quizá nos queda el torpe consuelo de que tendremos la suerte de poder observar los resultados que se produzcan en EEUU y exportar sus métodos (salvando algunas diferencias) a nuestro continente.  Mientras puede que hayamos perdido algunas oportunidades importantes y que luego nos toque jugar con desventaja en los nuevos escenarios económicos y políticos.  ¿Nos estará pasando lo mismo que a los bancos con PayPal?  ¿Exceso de confianza y/o falta de perspectiva?

En lo que a regulación de las EDEs en nuestro país, debemos señalar una vez más la importancia de encontrarnos ante una parte del ordenamiento jurídico bastante compleja y en cierto modo caótica. Si bien es verdad que la Unión Europea en el año 2000 con la directiva 2000/46/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades legisló de manera anticipada, lo hizo de manera escueta pensando en un desarrollo de fondo posterior.  Tan posterior que tras más de una década de espera se ha considerado necesario acometer algunas reformas en la regulación existente con el objetivo principal de aumentar la seguridad jurídica de esta actividad en un mercado en pleno crecimiento.  De nuevo a remolque de las circunstancias y con falta de previsión.

Además, creo que empieza a ser evidente que la reforma realizada no ha sido suficiente y no ha acabado de entenderse que las entidades emisoras de dinero electrónico juegan un papel fundamental hoy en día promovido por el auge del comercio electrónico, y que esta legislación tiene una misión fundamental de aportar seguridad en las transacciones nacionales y especialmente internacionales.

 La reforma ha ido encaminada principalmente a establecer un mayor control por parte de las autoridades españolas y europeas (y especialmente su coordinación) en la lucha y la prevención contra el blanqueo de capitales. Algo sin duda positivo y necesario, sin embargo se echa de menos un mejor desarrollo y reforma de los requisitos exigidos a las EDEs en nuestro país y a una mejor supervisión de las mismas.

El reciente caso de YouUnique Money pone de manifiesto las vulnerabilidades de nuestro sistema, donde la investigación de un expediente sancionador tarda más de 1 año en resolverse (mientras tanto la entidad seguía operando) y posteriormente cuando se decide revocar la licencia tardando varias semanas en dar explicaciones, no colabora en el proceso de devolución del dinero a los afectados. ¿De qué sirve entones tanta seguridad, si como ya se ha señalado antes, el consumidor puede recelar del propio organismo supervisor?  Quizá lo peor es que todo se acaba traduciendo en desconfianza hacia el ordenamiento jurídico que, siendo probablemente bueno, queda como malo y en última instancia sufre la fe del ciudadano en la democracia.

Más aún, la reforma pone de manifiesto que sigue existiendo una falta de perspectiva preocupante, ya que hay vida más allá de la comisión de delitos de lavado, y probablemente la vida más importante, la que más afecta al consumidor, al ciudadano en su vida cotidiana y a la innovación en intercambios económicos y actividad financiera.  Todo esto pasa como desapercibido, como secundario, cuando, a mi modo de ver debería ser el eje principal de actuación, avanzando al ritmo que impone la actividad presente, lo que pasa cada día y en lo que participan los propios legisladores europeos cuando compran por internet sus billetes de avión (ellos o sus secretarios/as) para ir desde su país de origen a Bruselas o de vuelta.  Lo malo es que parece que cuando ellos van, el mundo del dinero electrónico está ya de vuelta.

[1] Real Decreto 778/2012 de 4 de mayo de 2012, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. (BOE núm.108, de 5 de enero de 2012)

[2] Stump, Andrés  (13 de enero de 2015). “Una tarjeta con sorpresa”. Cadena Ser. Disponible en http://cadenaser.com/programa/2015/01/13/ser_consumidor/1421141720_620191.html?ssm=14092012-Ser-rs-1-Fb%29

[3] Europa Press.  (27 de febrero de 2015). “El Banco de España multa con 938.000 euros a directivos de Younique Money por infracciones muy graves”. Disponible en http://www.europapress.es/economia/finanzas-00340/noticia-economia-banco-espana-multa-938000-euros-directivos-younique-money-infracciones-muy-graves-20150227122400.html

[4] Bauerle, James F. “Seeking via Media: Disruptive Technology and Functional Regulation of Financial Institutions”, traducción propia, 123 Banking L.J. (2006) 752.

[5] European Banking Authority (2013).  EBA warns consumers on virtual currencies [consultado 5 junio 2015]. Disponible en:

https://www.eba.europa.eu/-/eba-warns-consumers-on-virtual-currencies

[6] EEUU. District Court EASTERN DISTRICT OF TEXAS [Internet]. Sentencia 4:13-cv-00416-RC-ALM, de 6 de agosto de 2013 [consultado 5 junio 2015]. Disponible en: https://www.scribd.com/fullscreen/158943320?access_key=key-4kwpcazcn6fcyfjui9h&allow_share=true&escape=false&view_mode=scroll

[7] EEUU. [Internet]. BILL NUMBER: A.B. No. 1326 3 de junio de 2015 [consultado 5 junio 2015]. Disponible en:  http://www.leginfo.ca.gov/pub/15-16/bill/asm/ab_1301-1350/ab_1326_bill_20150603_history.html

[8] EEUU. [Internet]. REPORT FOR CONGRESS LL File No. 2014-010233 enero de 2014 [consultado 5 junio 2015]. Disponible en:  http://cdn1.sbnation.com/assets/3952017/2014-010233_Law_Library_of_Congress_Bitcoin_jurisdictional_survey.pdf

Uno de los grandes problemas que acontecen en este sector es la dificultad de establecer una definición clara y concisa de lo que se conoce como dinero electrónico. En el ámbito jurídico la importancia de clarificar y delimitar los objetos es de gran importancia, por ello hacemos especial hincapié en este tema, La consideración de un valor monetario, por ejemplo Bitcoin (véase en el punto 3) como dinero electrónico puede cambiar gran parte de su cobertura legal, por este motivo dedicamos el punto dos exclusivamente a la búsqueda y a la unión de varias definiciones de dinero electrónico, elaboradas por organismos oficiales.

La Comisión Europea ofrece una definición bastante completa de lo que se catalogaría como dinero electrónico o e-money, definición que además se ve claramente reflejada en la Ley 21/2011 en nuestro ordenamiento. En la misma línea coincide también el Banco de España cuando habla de las entidades emisoras de dinero electrónico.  La primera condición que se exige es que el dinero electrónico sea un equivalente digital (almacenado en un soporte electrónico o en un servidor) del dinero en efectivo. La segunda condición señala que el importe de los fondos usados para la adquisición del dinero electrónico, no podrá ser inferior al valor monetario de este último. La tercera condición exige la obligación de que ese dinero electrónico sea aceptado como medio de pago por otras empresas distintas a la emisora.

Con esta aclaración previa podemos analizar también la Ley 16/2009[1] ley que ya estableció una primera definición de dinero electrónico y que podemos considerar como la precursora de la posterior Ley 21/2011. La definición íntegra de dinero electrónico es la siguiente: “Todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago (art. 2.5 Ley 16/2009, de 13 de noviembre), y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico (art. 1.2 de la Ley).” Aunque lo que verdaderamente nos interesaría aquí de esta Ley es la enumeración de una serie de casos que se excluyen se su tratamiento como dinero electrónico.

Si atendemos a la Exposición de Motivos de la Ley, se excluyen del ámbito de su aplicación, los valores monetarios almacenados en instrumentos específicos, diseñados para atender a necesidades específicas y cuyo uso esté limitado, en cuya esfera se señalan las tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de transporte público, vales de alimentación o vales de servicios, siempre y cuando los instrumentos citados mantengan su naturaleza específica y no la pierdan en aras a convertirse en instrumentos con fines más generales, en cuyo caso habrá de entenderse incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 21/2011. Para concluir este epígrafe, consideramos interesante reproducir la siguiente opinión, donde se nos habla de una clasificación estricta de dinero electrónico:

“En un sentido más preciso probablemente «no se deba incluir dentro del concepto de dinero electrónico, la representación de valores y activos financieros en general, ya que éstos a su vez no representan al dinero, sino que tienen un valor económico que, por lo general, varía de forma permanente; lo que se pone en particular de manifiesto, cuando los valores son objeto de cotización en un mercado secundario”.

De ahí que, un concepto más estricto y simple del dinero electrónico es el que lo entiende como «aquel instrumento de pago reflejado en un soporte informático y que, a través de transferencias electrónicas de fondos, persigue la misma finalidad que el dinero tradicional, dependiendo la efectividad del mismo, de su realización”. Lo que lleva a afirmar a algún autor que «el dinero electrónico carece de eficacia liberatoria hasta su definitiva realización en papel-moneda por el estricto cumplimiento del artículo 1170”.[2]

[1] Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. BOE núm. 275, de 14/11/2009.

[2] Berrocal Lanzarot, Ana Isabel. “El dinero electrónico y las entidades de dinero electrónico tras las reformas operadas por la ley 21/2011, de 26 de julio y por el real decreto 778/2012, de 4 de mayo” Revista de contratación electrónica nº 118, 2012 especialmente pág 4.

Buscando un hueco al Bitcoin en nuestra legislación. ¿Puede considerarse dinero electrónico?

Como vemos el Bitcoin tiene una gran complejidad, se podría enfocar desde muchas perspectivas diferentes y al analizar su condición se llega a conclusiones muy dispares dependiendo de las perspectivas, pero como habíamos señalado, nos interesa abordarlo desde un punto de vista jurídico y buscando siempre su relación con el dinero electrónico y con la legislación vigente a nivel europeo. En esta búsqueda tenemos que citar a uno de sus máximos conocedores en España que ha llevado a cabo varias investigaciones y trabajos relacionados con el Bitcoin, y resulta especialmente interesante el punto de vista que nos aporta en este caso, ya que sostiene que el Bitcoin no es dinero electrónico. La definición literal que elabora es la siguiente: “Un Bitcoin es un bien patrimonial inmaterial, documento electrónico, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada “Bitcoin”, que permite ser utilizada como contraprestación en transacciones de todo tipo. Dichas unidades de cuenta son irrepetibles, no son susceptibles de copia y no necesitan intermediarios para su uso y disposición”. Esas unidades de cuenta son de naturaleza virtual y se gestionan mediante procedimientos informáticos y a través de ciertas claves públicas y privadas, que permiten la transmisión de dichos Bitcoins entre cuentas abiertas.[1]

Esta definición es una de las mejores y más completas existentes, tanto que incluso supera a la facilitada por un organismo público relevante en la materia como es el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, dependiente directamente del Ministerio de Economía y Competitividad. De la consulta número rmr/38-14, (anexo nº 3) realizada con la intención de averiguar si los Bitcoins podían servir como base única de capital social en la constitución de una empresa, extraemos una conclusión interesante: Para el ICAC los Bitcoins son documentos electrónicos con infinidad de usos posibles, con valores económicos y susceptibles de ser enajenados y embargados. Pero no lo contempla como dinero electrónico.

Repasemos una vez más la definición de dinero electrónico que nuestra legislación nos aporta. Artículo 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico: «Se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico»

Como vemos, el Bitcoin no representa un crédito como tal sobre un emisor que recibe fondos a cambio. La existencia de diferentes “casas de canje” y sus comisiones y tipo de cotización lo acercan más a la figura de una divisa que a la del dinero electrónico. Sin embargo debemos buscar algo definitorio que pueda excluir con claridad al Bitcoin de la protección legal que tiene el dinero electrónico. La Exposición de Motivos de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago tampoco es de gran ayuda en esta cruzada, sus excepciones no recogen ningún tipo similar al del Bitcoin, ya que se redactaron pensando en cheques restaurantes o de gasolina.

Rotman, ha sido siempre muy crítica con el Bitcoin y en un artículo elaborado para The Consultative Group to Assist the Poor (organización internacional relacionada con el Banco Mundial) llega incluso a señalar que el único símil entre el Bitcoin y el dinero electrónico es el formato digital: “Aparte del formato digital, existen pocas similitudes entre el Bitcoin y el dinero electrónico. El dinero electrónico, como muchos otros formatos digitales de la moneda fiduciaria —como las tarjetas de crédito y débito, PayPal y las transferencias electrónicas—, es simplemente un mecanismo mediante el cual se interactúa con esa moneda fiduciaria. Para mitigar riesgos sistémicos y de protección del consumidor, el efectivo que respalda el dinero electrónico emitido habitualmente se deposita en instituciones financieras que siguen todas las regulaciones prudenciales (Tarazi y Breloff, 2010). A diferencia del Bitcoin, el dinero electrónico no es una moneda individual y está supervisado por la misma autoridad central que controla la moneda nacional que lo respalda”[2]

Las conclusiones de Rotman pueden parecernos algo extremistas, pero vienen a confirmar la sospecha que teníamos al principio, el Bitcoin tiene más diferencias que similitudes con el dinero electrónico. (Véase tabla elaborada por Rotman como anexo 4). La coincidencia de formato, el “digital”, ha sido el causante principal de esa falsa creencia de misma identidad. También es reseñable la falta de organismos oficiales señalando las diferencias debido principalmente a la ambigüedad de nuestra legislación.

 

Reflexiones en torno a Bitcoin.

Debemos concluir este epígrafe con el veredicto de que el Bitcoin no es una figura equivalente al dinero electrónico, y que por ello no puede optar a la cobertura y tratamiento legal que sí recibe el segundo. Mientras que el dinero electrónico tiene detrás un sistema de monedas fiduciarias que lo apoyan (requiere la autorización de la autoridad que controle esa moneda para su emisión) en el caso del Bitcoin no existe ninguna autoridad que supervise ese proceso. Los emisores no son entidades emisoras de dinero electrónico que se encuentran sujetas a una legislación bastante exigente, (que trataremos en el próximo epígrafe) sino que es emitido por una comunidad de personas denominados “mineros”. Es importante que exista información clara y al alcance de todo el mundo acerca de los riesgos que supone el uso de Bitcoins, no es dinero electrónico ni tampoco una divisa oficial, y aunque su algoritmo matemático sea perfecto tiene un grave problema, depende absolutamente de que sea aceptado como medio de pago por los comerciantes sin existir un organismo oficial que incentive ese uso. Con esto no debemos pensar que el Bitcoin esté abocado al fracaso, simplemente debemos señalar que su presente condición de “alegalidad” no genera plena confianza, y su fuerte vinculación con operaciones de compra-venta ilegales debido a su anonimato podría ser su condena. Un proyecto perfecto pero con un futuro aparentemente incierto.  No obstante, no me atrevería a predecir nada acerca del mismo.  En el mundo de la World Wide Web tienen cada vez más fuerza los intercambios entre pares (P2P), los proyectos de crowdfunding, y muchas iniciativas de puesta en común de recursos importantes que buscan superar las barreras de modelos reguladores centrales que evidencian ser demasiado rígidos para cubrir las necesidades de un mundo “red” mucho más flexible y donde la capacidad de decidir a qué conectarse y cuándo desconectarse se consideran un principio indiscutible  de libertad.  Quizá es en este punto donde el Derecho va a tener que echar más imaginación para intentar lograr equilibrios y acercar posturas.  Solo el tiempo nos sacará de dudas.

[1] Burgueño, Pablo F.”, Cómo constituir una sociedad con Bitcoins (bitcoines) en su capital social, 2014, http://www.abanlex.com/2014/06/como-constituir-una-sociedad-con-bitcoins-en-su-capital-social/ [Consulta: viernes, 17 de abril de 2015] La definición la elabora junto a Alberto Gómez Toribio e Ignacio Gomá Lanzón.

[2] Rotman, S. Ob cit.  2014. 1-4